做好机构风险控制的十点建议

近日，我所主任律师赵学昌博士在天津市民政局主办、爱馨瑞景园老年公寓协办的“甘肃省养老院长培训班”上举办了养老法律专题讲座。经赵律师同意，律所助理对讲座录音做了整理。原稿内容过长，现摘录部分予以发布，约4100字，以飨读者。

很高兴跟甘肃的各位院长进行交流，今天跟大家交流的题目是《认真履行义务积极行使权利控制法律风险》，包括两个方面，第一个方面是养老机构应认真履行义务，第二个方面是养老机构应积极行使权利，每个方面又都涉及五点内容，共十个小点。

为什么要从权利义务角度跟大家讲呢？因为做风险防控，前提和基础就是权利和义务，就是要知道我们机构的权利与义务是什么，长者及家属的权利与义务是什么，只有明晰这些权利义务的内容，我们才有可能做好风险防控。

先跟大家介绍个案例，一位老人家上午刚入住还没有签合同，中午的时候从床上想到卫生间方便，然后就自己往下挪，结果摔在地上造成骨折，最后家属与养老院协商不成，把养老院告上法院，一审法院判养老院赔偿5万多。后来这个院长找到我，说“自己感到冤，自己有什么过错，我这个机构的床头有呼叫铃，他自己不按、不喊我们的护理员，而自己行动摔倒跟我有什么关系呢？我有什么过错呢？”冤不冤呢？作为养老机构我们的义务不仅仅是设施的服务和人的服务，还有其他义务。

按照《消费者权益保护法》、《合同法》的有关规定，这个案例中就缺少了告知的义务，因为老人家作为消费者，他有权利获得如何消费、如何接受服务的权利，法律上叫“获知受教权”。这种权利的行使，需要养老机构履行告知义务，告诉老人家，如果需要服务的话，请按呼叫铃，有这种告知提示义务。而这个养老机构没有告知老人家要按呼叫铃。我跟这个院长说，你可以在床头呼叫铃旁边贴一个温馨提示：“爷爷/奶奶，有事请按呼叫铃”，这样你就一定程度履行了告知义务，当然如老人家不识字，你就要采取另外办法了。

但是我们有些机构往往忽视了这些内容，因为不太清楚到底自己有哪些义务，所以做风险控制，明晰权利义务是基础。

关于如机构的义务有哪些，如何履行，跟大家交流五点：

第一点是“真实宣传而无夸大宣传”。实践中养老机构的营销主要靠口碑，但是也需要必要的各种形式的广告宣传，在这个过程当中也遇到了一些法律问题。最近一个案件，开庭的时候对方就是抓住养老机构的宣传内容不放。养老机构在为这个老人做移转服务的时候，老人家滑到地上骨折了。在法庭上对方强调你们养老院的网站上和宣传彩页上写有“提供一对一、多对一服务”等字样，如你们真是这样服务，老人是不会离开护理人员视线的，也不会滑到地上骨折。虽然代理人对此在法庭上做了解释，但这样的宣传也会直接或间接、或多或少地对判决结果产生影响，因为按照《消费者权益保障法》规定，养老机构有提供真实信息的义务，如果广告对服务质量做出明确的承诺，你的服务质量就应当符合广告的承诺。因此新建机构在广告宣传中要做到准确，不要夸大，必要时要标明“此宣传内容不构成养老机构与特定长者之间的服务约定”等类似说明。当然，这种说明从整体情况看应是合理的。

第二点是“能够履行而无不能履行”。就是机构身份要合法，证照要齐全，服务人员符合相关资质的要求。

第三点是“全面履行而无部分履行”，意思是我们的服务内容要全面。合同约定的和法律强制性规定的都要履行。该服务的你没有服务，那出了事情，就是过错要承担责任的。是否担责就是看你有没有过错，有没有过错就是看你有没有义务，这就是法律内在的道理。我们到底应该履行哪些义务，一个是约定义务另一个是法定义务。

双方合同约定的义务，一定要履行，要纳入到你的服务计划、服务流程、纳入到你的PDCA质量环。但现实中有很多机构签订完合同后，就把它放一边不管了，没有把约定义务纳入到后面的服务中去，也没有相应的实操文本，结果出了很多问题。比如一个案件，协议约定老人吃流食，老人有事按呼叫铃，三分钟内护理人员到位，但是在后面的服务过程中他没有履行。有一天中午这个老人呕吐按呼叫铃，按了十几次都没有护理人员到场，后来护理员到场看到老人吐的脸都白了，就赶快通知家属，然后送到医院，但是没过多久老人就去世了，最后家属把养老院告到了法院，判决养老院承担责任。为什么承担责任呢？这是因为没有履行合同义务，一是老人中午吃的不是流食，二是在老人按呼叫铃后没有按约定到场，这属于违约。护理员解释说这个老人有事没事就按呼叫铃，谁知道这次他是真的有事。一千次“狼”都没来，这一次来了，责任就来了！

法律、标准强制性规定的服务义务，一定要履行，要纳入到你的服务计划、服务流程、纳入到你的PDCA质量环。如2013年《养老机构管理办法》第十二条、第十三条、第十五条、第十六条规定的服务不管当事人是否约定都必须要提供的服务，法律上的“应当”就是我们日常工作中的“必须”，就是强制性的意思。比如MZ008-2001《老年人社会福利机构基本规范》规定的服务。这个是强制性的标准，跟法律一样。根据法律和标准的强制性规定，心理照护是必须提供的服务。可现实中，很多机构没有重视这项服务，或者说做了但在实操文本中没有体现这项服务。现实中一些老人家自伤、自杀、走失等很多由心理问题造成的，最后出问题后其中就看你有没有做、有没有做好心理照护。最近一家养老机构凌晨两点多一位老人跳楼死亡。养老院硬件设施没问题，那是否有责任呢？我就让院长把该老人的所有档案资料都整理出来。看完之后，在这些资料中找不到心理照护服务的痕迹。这就比较麻烦，因为如果诉讼，法院就看证据，你要做心理照护服务，你说你做了，但没证据、对方不认可，法官也不敢采信。

第四点内容是“及时履行而无延迟履行”。在法律上判你有没有违约，其中包括看有没有迟延，迟延也属于违约。对于养老机构，根据以往大量的事故，老人出现事故之后，往往存在迟延履行义务的问题。不应当加重的责任最后变成了责任的扩大。

第五点内容是“安全履行而无缺陷履行”，就是说整个服务能保证安全，能防范风险，而不存在服务缺陷。养老机构的服务业务有没有缺陷，我认为至少有五个识别维度：服务时间、服务空间、服务主体、服务对象（长者及家属等）、服务内容与流程。

在服务时间上，有无盲区，自己一定要清楚。2017年的标准规定，养老机构应提供24小时的服务，与《老年人社会福利机构基本规范》以及《养老机构管理办法》规定养老机构应当24小时值班有所不同，这就是服务时间的问题。当然24小时服务并不等于不间断地、持续地为老人提供直接服务，但直接服务与值班、巡视、查夜等间接服务加起来应24小时不断线，各种服务也要衔接好，避免服务盲区。很多事故都是在服务盲区发生的。

在服务空间上，设施设备有无缺陷，硬件设施缺陷导致的事故也是层出不穷。大家要认真学习2018年新颁布的《老年人照料设施建筑设计标准》，这个标准有很多新要求。另外，要知道在服务空间上有无盲区。现在大多机构都装了监控视频。但现实中从个别案例看，有些机构的监控视频并没有起到减少盲区或事故预警的作用，因为值班或管理没跟上，事故发生一段时间后才捣视频，结果倒加重了机构的责任。

在服务主体上，是否有服务人员没有爱心或缺乏专业。服务人员的最核心的要求，我认为就两点，爱心和专业。大部分服务人员不够专业就上岗，这样极易发生风险，所以员工培训很重要。有些院长说，实在抽不出空来进行培训，但是要想提升服务质量和降低风险，你必须要进行员工的培训。防范服务人员带来的风险，要从招聘时就着手，招聘时要注意考察她是否适合做养老服务，有无爱心。

在服务对象上，我们对每位老人家的风险、风险级别、家属的风险是否都已掌握。这些风险，如果没评估、没分析，不知道，就是缺陷。有个家属到养老院看望老人，在屋内抽烟，另一个同屋的老人进行阻止，但是这个家属并不听从。最后家属走后，老人心脏病复发不幸离世。事故的发生与我们对该家属风险的判断及控制不无关系。

服务内容上，有没有缺失和短板。

积极行使权利方面的五点分别是“权衡行使合同签订（不予收住权）权”、“积极行使费用请求权”、“积极行使对长者和家属履行附随义务请求权（有限管理权）”、“恰当行使合同变更权”、“恰当行使合同解除权”。

第一点，权衡行使合同签订（不予收住权）权。不予收住权指的是你有权拒绝不符合入住条件的老人入住。要有明确的入住条件，入住条件实际就是你的客户定位，也是你的风险承受范围；要有规范的入住评估，评估长者及家属的经济状况、长者的健康情况等是否符合入住条件，是否在你风险承受范围内。把好第一道关很重要，大门没把好后面风险变事故的几率就很大。

第二点，积极行使费用请求权。收取服务费用是养老机构的权利。费用要约定清楚。欠费的问题也会有，尤其是老人出现事故之后，就不缴费，这种现象很多。首先要缴费提醒，每个月缴费之前给有欠费可能家属一个短信或是电话提醒，让他提前准备。如欠费，达到一定时间要有书面的催缴通知，为什么书面呢？假设走诉讼程序，你没有催款通知，想解除合同，法院是不支持的。这一年多，通过协助一些顾问单位催要欠费，给家属送达催费通知、律师函、解除合同通知，都在未起诉之前解决了问题。院长们要敢于“亮剑”，最终家属们大多会理性接受的！

第三点，积极行使对长者和家属履行附随义务的请求权。养老机构因是24小时的集中、综合、继续、互动服务，长者和家属对机构具有如实告知、配合、协助、注意、善后等义务，而长者和家属义务的履行，需要我们机构要通知、告知、说明等。通知、告知、说明等既是机构的义务，对应长者和家属的义务，也是我们的权利，要积极行使，要有相应文本，要留痕迹。

第四点，恰当行使合同变更权。在现有法律框架下，任何合同签订后，没有约定是不可以随意变更的。因此，在养老机构服务合同一定要约定清楚变更的条件、方式、程序等。现实中提高养老收费纠纷事时有发生，机构得不到法律支持的原因大多为未约定或约定不清，或未经例行或即时评估变更等级和服务方案就涨钱。

第五点，恰当行使合同解除权。解除合同是你的权利，有的情况下解除不了，老人不搬走，你也要送达解除通知书。比如老人不听劝阻经常骂人，被另一个老人打伤，如果养老院给经常骂人的老人及家属下达了解除合同通知书，最后酿成事故也能减轻你的责任。因为你履行了一定的风险排除、安全防范义务。当然我们做任何工作都不仅仅是为了避免责任。

今天跟大家交流了风险控制的十点建议。当然机构风险和风险控制，不仅仅这些，还包括机构经营、管理其他方面的内容，并且法律的作用也并仅仅体现在风控方面，还包括对重大经营事项的法律指引。时间关系，今天就交流这些，谢谢各位！

推荐文章